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“近亲属证人免于强制出庭”
之合宪性限缩
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张翔[1]
摘要：新《刑事诉讼法》第188条第1款“强制证人出庭”
条款及其但书（“但是被告人的配偶、父母、子女除外”
）条款，涉及两项基本权利“被告人有权获得辩护”
（《宪法》第125条）和“婚姻、家庭受国家的保护”
（《宪法》第49条）的冲突，实践中该条款的适用也存在争议。
该条款体现了刑事诉讼法对宪法的具体化，但在两项基本权利的保障上都尚存不足，有待法律解释之完善。
基于法律的合宪性解释，以及在个案中的法益衡量，本文论证，在婚姻家庭法益已非常淡漠的具体情境下，可以对该但书条款进行“目的性限缩”
，从而得强制近亲属证人出庭质证。
不同学科的法学者应该在宪法与部门法之间“交互影响”
的认识下，为了法秩序的整体融贯，相向而行。
关键词：辩护权对质权婚姻家庭保护合宪性解释目的性限缩实践调和
一、问题的提出
2012年修正后的《刑事诉讼法》第188条第1款规定：
经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
在刑事诉讼法解释中，一般认为这一款包含两个层次：（1）人民法院可以强制证人到庭；（2）对被告人的配偶、父母、子女不得强制出庭作证。
[2]从宪法学角度看，这两个层次也对应两项宪法保护的法益。
全国人民代表大会在刑事诉讼法修改中新增这一条款，可以看作国家立法机关在落实“宪法委托”
。
该款的前半句规定证人可被强制出庭，是在履行《宪法》第125条中“被告人有权获得辩护”
的规定所科以立法机关的立法义务，而后半句的但书条款则是在履行《宪法》第49条第1款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”
所科以立法者的立法义务。
这一条款是对我国刑事诉讼证据制度的完善，贯彻了“尊重和保障人权”
的宪法精神（“尊重和保障人权”
也见于新《刑事诉讼法》第2条），其进步意义不容否认。
但是，其中两种宪法法益之间的紧张关系显而易见，而相关的实践争议也已出现。
例如，在薄熙来案中，被告薄熙来之妻薄谷开来提供了证人证言，并提供了作证录像。
在庭审中，被告薄熙来多次要求薄谷开来出庭。
据审判长称，法庭认为薄谷开来应该到庭作证，并派法官向薄谷开来说明，但她明确拒绝出庭。
根据第188条之规定，法庭并未强制薄谷开来出庭。
[3]这一细节或许只是薄熙来案审判中的小插曲，但却蕴含着人权保障的大问题。
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